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社科大要聞

Tanja Niedernhuber博士主講德國刑事立法的最新發展

2019-11-27

2019年11月20日晚,由中國社會科學院大學政法學院、新時代法治創新高等研究院主辦、德恒律師事務所協辦的德恒刑事法名家講堂第七講在社科大良鄉校區研究生樓成功舉行。本次講座邀請德國慕尼黑大學法學院高級研究助理、講師Tanja Niedernhuber博士主講德國刑事立法的最新發展,由中國社會科學院大學副校長林維教授擔任主持人,與談人有中國人民大學法學院蔡桂生老師、社科院法學研究所張志鋼老師,以及中國社會科學院大學政法學院刑事法教研室的李衛紅教授、何慶仁教授、門金玲副教授、姜文秀副教授、方軍老師。北京大學法學院博士研究生生劉繼燁擔任本次講座的翻譯。政法學院學生社團法學社承辦了本次講座。

林維教授在主持時指出本次講座極具意義,是了解德國最新刑事立法動態的重要契機,有利于中德刑法的進一步交流。

之后Tanja博士開始演講。Tanja博士的講座主要評介了德國刑法中的三個條款:第一,德國刑法典第315d條,該條規定了制裁非法機車競速;第二,德國刑法典第219a條,是已有的將墮胎服務廣告入罪化的規范;第三,德國關于偷拍裙底的新提案。

首先,對于非法機車競速的問題。過去幾年,德國的主要城市已經發生了一系列致命的超速案件,這關乎道路安全。以上案件并非一般的超速案件,其最高時速三倍于限速。個案雖然不同,且如果行為人過失或故意地實施行為,也應當分別認定。但是致命性的超速事故,或者一些自發的非法機車競賽,通常被認定為過失殺人,因為證明一個司機容認另一個人的死亡是非常困難的。不過在柏林地方法院的一起判決中,行為人被認定為謀殺。該爭議的核心問題就是界定過失和有條件的故意,也就是所謂的“未必故意”(dolus eventualis)。判決的結果是針對過失殺人的5年以下監禁刑或者罰金與針對謀殺的終身監禁,刑罰間的巨大鴻溝使法院必須在認定故意時極為精確,并且通常“僅”以過失殺人罪懲處行為人。德國社會認為這一刑罰太低了,公眾認為刑罰和實施之罪并不匹配。這使德國的立法者感受到了壓力。2017年10月,德國聯邦立法者采納了在315d條中明確處罰組織或者參與非法機車競速的行為。該條款不僅將未授權的、有2-3名參與者的機車競速入罪化,而且也將單個司機模仿機車競速并試圖達到“可能的最高時速”的超速行為入罪化。根據刑法的規定,行為人最高可以被判處十年自由刑。Tanja博士認為,法官面臨著認定行為人是在特定情形下追求盡可能地最高時速、還是“僅”想以某種明顯的方式超過最大時速限制的困難。在后一種情形中,根據新法或舊法都是不可罰的;他人死亡的結果也只能根據一般殺人罪的條款加以認定,這將重回過失殺人罪和謀殺罪的巨大鴻溝困境之中。

其次,關于墮胎服務廣告。德國刑法典第219a條第(1)款將各種形式的墮胎服務廣告都入罪化了。根據當時的法律,向公眾宣稱或提供孕期終結的服務的,或者刊登廣告描述終結孕期的方式、對象、過程同時解釋了其功能的,都是可罰的。2017年,一名叫克里斯蒂娜·漢娜(Kristina H?nel)的內科醫生被吉森市(Gie?en)地方法院判決有罪,根據德國刑法典第219a條處以6000歐元的罰金。關于漢娜女士庭審鋪天蓋地的報道引發了關于德國刑法典第219a條的合憲性討論,以及關于修改選項的討論。這些討論進一步涉及了幾種極端的立場,引發了未出生胎兒之生存權利、內科醫生的執業自由、孕婦獲取信息權利之狂熱支持者的對抗。一個極端的立場,或者說是右翼保守黨的觀點,是保留德國刑法典第219a條。極端左翼分子則呼吁完全廢除德國刑法第219a條。立法者采取了折中的方案,新設的一款在現有的219a條下給內科醫生、醫院和其他機關增加了一個例外情形。這個例外旨在為內科醫生提供明晰性和法律的確定性,其方式是規定他們現在可以合法地告知公眾墮胎服務的各種條件。Tanja博士認為,內科醫生不允許提供關于他們提供的墮胎服務的信息這一點仍然是奇怪的;不能理解為什么內科醫生必須要援引公開發布的、列有他們名字的名單;這一舉動(指醫生提供信息)并不會降低任何對未出生生命的保護等級或者一般的德國社會風氣。不過,已經有相關判決,認定了在自己網頁上提供他們實施墮胎手術使用特定方法的信息的醫生有罪。在柏林地方法院判定的案件中,確實存在大量的不被允許公布的信息。

最后,關于偷拍裙底的問題。偷拍裙底用于描述從下而上拍攝某人的裙子或其他類似物的照片或視頻,捕捉大部分女性的私密區域,且沒有她們允許的行為。即便偷拍裙底侵害了受害人的基本隱私權和基本的性自我決定權,這種行為現在也沒有入罪化。刑法典中有部分條款入罪化了類似的行為,但是這些條款并沒有處罰偷拍裙底這一現象。這引發了人們的討論,并提出了入罪化的方案。新的提案184k條為:任何人故意地和非法地拍攝另一個人的生殖器區域的影像,通過仰視的視角拍攝照片或者影片,或者任何人傳播這樣的記錄,應當承擔刑事責任,判處2年以下監禁刑或罰金。Tanja博士認為,立法者是應當維持提案原狀,新設184k條,還是應當賦予184k條更為廣闊的內涵是一個值得思考的問題。沒有受害人允許,掀起受害人的裙子以窺看受害人的私密區域,但并沒有照相的行為絕對與偷拍裙底同質,即便這一行為的結果甚至不如偷拍裙底并最終流向網絡的行為嚴重。類似的行為可以增加到184k條之中,可以作為一種更為輕微的罪行并施加更為輕微的刑罰。

Tanja博士演講之后,各位與談老師進行了充分評議和討論。何慶仁教授認為,Tanja博士對德國刑法分則中的三個問題進行了精細化的探討,對中國刑法非常具有啟發意義。李衛紅教授認為,今天所討論的三個問題是傳統與現代、粗疏與精細、嚴密與嚴苛的碰撞,具有十分重要的理論和實踐價值。門金玲副教授認為,Tanja博士的演講貫穿實體法與程序法,中國的刑法學者應當多關注訴訟法中的證明問題。姜文秀副教授提出問題,偷拍裙底的行為是否一律可罰?是否在被害人的要求下才能處罰偷拍裙底的行為。蔡桂生博士提出的問題是,如何處理聯邦憲法法院和聯邦法院判決的關系?媒體對刑事立法有什么影響?張志鋼博士則介紹了追逐競駛問題在中國的立法情況,并提問刑法學者在立法中的作用。方軍博士認為,處罰偷拍裙底的行為具有正當性,因為這種行為限制了女性的行動自由。偷拍行為的處罰漏洞在我國也同樣存在,很多偷拍行為應該予以規制。

Tanja博士對各位老師的精彩評議感謝,并對老師們提出的問題一一進行了回應。她認為,對于偷拍裙底的行為并不是一律處罰,而是需要達到一定的嚴重程度才能處罰。如果必須被害人提出要求,才能予以追訴,則不利于遏制此類行為。另外,聯邦憲法法院只是提出一個解決問題的宏觀框架,解決具體刑法個案問題還是應當參考聯邦最高法院的判決。媒體對刑事立法的影響有限,立法者對很多人士的建議予以反對。學者對立法者的影響存在,但由于偷拍裙底等問題很新,目前還沒有學者撰寫相關論文。

之后,同學們也就上傳淫穢視頻的可罰性、墮胎等問題向Tanja博士提問,Tanja博士也予以了細致解答。最后,歷時三個多小時的講座在熱烈的掌聲中圓滿結束。



撰稿:翟輝

攝影:石普凡

編輯:申潔

審校:何慶仁  申潔

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